Tal vez se haya encontrado con un cliente con este conjunto de hechos: acumuló más de un año de presencia ilegal, abandonó los Estados Unidos, lo que provocó la prohibición de diez años, pero más tarde fue readmitido. Ahora está listo para inmigrar. Hizo los diez años que siguen funcionando después de la reentrada o en que tiempo fuera de los Estados unidos? La respuesta determinará si el cliente necesita presentar una exención por presencia ilegal en la etapa de ajuste de estatus o visa de inmigrante. Si los diez años continuaron transcurriendo mientras el solicitante se encontraba dentro de los Estados Unidos y ahora han transcurrido, los profesionales han estado argumentando, con éxito variable, que el solicitante no necesita presentar una exención de presencia ilegal. Lamentablemente, el Servicio y el órgano administrativo de apelación no han logrado articular una interpretación oficial o incluso coherente. Este artículo intenta detallar los argumentos y resumir las decisiones actuales.
Lenguaje legal
La ley hace que un solicitante que haya acumulado más de 180 días de presencia ilegal pero menos de un año y que haya salido voluntariamente de los Estados Unidos sea inadmisible por un período de tres años a partir de la fecha de «salida o expulsión».»INA § 212 (a) (9) (B) (i) (I). Hace inadmisible a un solicitante que haya acumulado un año o más de presencia ilegal y que se vaya por un período de diez años. INA § 212 (a) (9) (B) (i) (II). Una exención está disponible para aquellos solicitantes que pueden establecer dificultades extremas para un pariente calificado, definido como ciudadano estadounidense o residente permanente legal (LPR), cónyuge o padre. INA § 212 (a) (9) (B) (v).
El estatuto no dice dónde se deben gastar los tres o diez años; ¿se puede gastar dentro de los Estados Unidos o se debe gastar fuera?
Consideraciones prácticas
Dado que el período de tres o diez años comienza a partir de la salida, aquellos que buscan reingresar a los Estados Unidos legalmente como no inmigrantes tendrían que ser puestos en libertad condicional en los Estados Unidos de conformidad con la INA § 212(d)(5) o se les otorgaría una exención bajo la INA § 212(d)(3)(A). Esta exención se presenta en el Formulario I-192 y es adjudicada por la oficina consular o la Oficina de Aduanas y Protección Fronteriza. Los factores que deben tenerse en cuenta para decidir si se concede la exención incluyen la naturaleza y la fecha del delito, la posible rehabilitación del carácter del solicitante y la necesidad o urgencia del viaje propuesto del solicitante a los Estados Unidos. 9 FAM 305.3-11 B).
Si el solicitante activó la barra de presencia ilegal de diez años y volvió a ingresar a los Estados Unidos dentro de ese período de diez años «sin ser admitido», habría activado la «barra permanente» bajo la INA § 212(a)(9)(C)(i)(I). Serían inadmisibles hasta que hubieran salido de los Estados Unidos, hubieran permanecido en el extranjero durante diez años y luego se les hubiera otorgado una «exención» (consentimiento para volver a solicitar) presentada en el Formulario I-212. INA § 212 (a) (9) (C) (ii).
Por lo tanto, la cuestión de si el período de tres o diez años debe pasarse en el extranjero se aplicaría solo en una de las siguientes circunstancias:
- El solicitante activó la prohibición de tres años y regresó ilegalmente a los Estados Unidos dentro de ese período de tres años;
- El solicitante activó el bar de tres o diez años y posteriormente fue inspeccionado y admitido en los Estados Unidos dentro de ese período de tres o diez años; o
- El solicitante activó el bar de tres o diez años y posteriormente fue puesto en libertad condicional en los Estados Unidos dentro de ese período de tres o diez años.
Tenga en cuenta que algunos solicitantes que posteriormente fueron inspeccionados y admitidos pueden haber reingresado a los Estados Unidos utilizando una visa de no inmigrante emitida previamente. Algunos pueden haber vuelto a entrar a través de fraude o tergiversación, que es un motivo separado de inadmisibilidad. Otros pueden haber obtenido una exención formal de no inmigrante, que no renunciaría a la barra de presencia ilegal en la etapa de ajuste de estatus o visa de inmigrante.
Política de USCIS
La agencia nunca ha establecido los requisitos de elegibilidad para la exención de presencia ilegal en el Manual de Campo del Adjudicador o en el Manual de Políticas de USCIS. Como resultado, la agencia no tiene ninguna posición oficial sobre si el período de tres o diez años para la presencia ilegal debe pasarse fuera de los Estados Unidos después de que se haya desencadenado por una partida.
Sin embargo, en una carta de opinión de la Oficina del Abogado Jefe de USCIS con fecha de 14 de julio de 2006, la agencia declaró que: «El período de inadmisibilidad continúa corriendo if si el extranjero está en libertad condicional en los Estados Unidos o es admitido legalmente como no inmigrante bajo la sección 212(d)(3), a pesar de su inadmisibilidad bajo la sección 212(a)(9)(B). La carta aclaró que el período de inadmisibilidad de tres o diez años no continuaría dentro de los Estados Unidos para «cualquier extranjero que ya esté sujeto a una prohibición de la sección 212(a)(9) que posteriormente ingrese a los Estados Unidos ilegalmente», o para uno que «entre legalmente (como un bajo libertad condicional o un no inmigrante temporal bajo la sección 212(d){3)) y permanezca más allá de dicha autorización.»Por lo tanto, si la persona ingresó legalmente o fue puesta en libertad condicional dentro del período de tres o diez años, el tiempo continuaría mientras la persona se encontraba dentro de los Estados Unidos, pero solo por el período permitido en el momento de la admisión o la libertad condicional, a menos que se prorrogue. Después de eso, «puede desencadenar una nueva. o extender una prohibición de inadmisibilidad 212(a)(9) existente a la salida.»
En una carta de opinión posterior del abogado jefe fechada en enero. El 6 de septiembre de 2009, la agencia reiteró su conclusión de que el período de inadmisibilidad sigue vigente dentro de los Estados Unidos para una persona legalmente admitida como no inmigrante o en libertad condicional bajo la sección 212(d)(3), a pesar de su inadmisibilidad bajo la sección 212(a)(9)(B). Pero agregó que » esta interpretación no ayudará a un extranjero que regrese o permanezca en los Estados Unidos ilegalmente.»
En al menos una decisión del director de distrito de USCIS, la agencia trató de establecer una analogía con la INA § 212(a)(9)(A) y los bars para las personas que están sujetas a una orden de deportación o expulsión. Esos solicitantes son inadmisibles hasta que hayan permanecido fuera de los Estados Unidos durante el período de tiempo necesario después de la fecha de deportación o expulsión. La agencia cita una regulación que establece que un solicitante que ha «sido deportado o expulsado de los Estados Unidos y está solicitando una visa, admisión a los Estados Unidos o ajuste de estatus, debe presentar pruebas de que ha permanecido fuera de los Estados Unidos durante el período de tiempo requerido para volver a ingresar después de la deportación o expulsión.»8 CFR § 212.2(a).
La agencia señala que la» exención » para ambos artículos 212(a) (9) (A) y (B) utiliza el mismo lenguaje legal—»nuevamente busca admisión dentro»—y debe recibir la misma definición. Porque el motivo de inadmisibilidad establecidas en INA § 212(a)(9)(A) es anterior a la de 1996 estatutaria de cambio que añadió INA § 212(a)(9)(B), y se resuelve la interpretación que la de cinco o veinte años de período debe ser gastado en el extranjero, el director de distrito, argumentó, la misma interpretación debe aplicar a los sujetos a la presencia ilegal de barras. Cita jurisprudencia que aplica principios generales de intención legislativa.
El reglamento citado también aclara que la readmisión como un no inmigrante que estaba sujeto a las barras bajo 212(a)(9)(A) no «interrumpiría el requisito de ausencia de cinco o veinte años consecutivos» si la persona volvió a ingresar después de que se le otorgara una «exención» bajo INA § 212(d)(3). 8 § CFR 212.2 (a). Por lo tanto, el reingreso de un no inmigrante sin obtener primero una exención interrumpiría la ejecución del período de tiempo necesario, y cualquier tiempo que pase dentro de los Estados Unidos cobraría su ejecución. El Servicio está aplicando ese mismo principio a aquellos sujetos a la barra de presencia ilegal que vuelven a ingresar como no inmigrante sin que primero se les otorgue una exención 212(d)(3).
Este razonamiento se desmorona, sin embargo, porque la ley de 1996 eliminó el motivo de inadmisibilidad anterior para aquellos que habían sido «excluidos» o «deportados» e introdujo conceptos completamente nuevos en la sección 212(a)(9) de la INA, como la expulsión, la expulsión acelerada, un bar de diez años, y reemplazó el concepto de «excluibilidad» por «inadmisibilidad».»Cualquier interpretación administrativa de la disposición legal anterior sería, por lo tanto, inaplicable.
El reglamento actual citado por el director de distrito ni siquiera rige esta sección de la ley. Como el BIA encontrado en In Re Torres-Garcia, 23 I& N Dic. 866, 874(BIA 2006):
- el lenguaje, la estructura y el historial regulatorio de 8 CFR § 212.2 dejan en claro que el reglamento no se promulgó para implementar el actual artículo 212(a) (9) de la Ley. En cambio, se publicó en respuesta a importantes cambios legislativos provocados por la Ley de inmigración de 1990.
La ley que existía antes del cambio de 1996 se promulgó en 1990 e impuso una prohibición de cinco años a los extranjeros «excluidos» y un período de 20 años para los condenados por un delito grave agravado. La actual INA § 212 (a)(9)(A)(ii) (II) impone una prohibición de cinco años para aquellos sujetos a expulsión acelerada, un período de inadmisibilidad de diez años para aquellos ordenados por un juez de inmigración, y hace que los condenados por delitos graves con agravantes sean inadmisibles permanentemente.
Jurisprudencia administrativa
Decisiones de USCIS
En una decisión de BIA no publicada de 2014, la Junta sostuvo que un solicitante de ajuste que había activado la barra de diez años bajo 212(a)(9)(A) para la remoción previa y que había sido readmitido durante ese período a través de declaraciones falsas no necesitaba presentar una exención I-212 ya que los diez años habían seguido vigentes mientras se encontraba en los Estados Unidos. La Junta concluyó que » no hay nada en la Ley que indique que el período de diez años entre el momento de la expulsión y el momento de solicitar la admisión deba gastarse fuera de los Estados Unidos. Si bien existe una excepción a la sección 212(a) (2) (A) (ii) que sugiere que quienes soliciten la admisión a los Estados Unidos dentro del período de 10 años deben solicitar dicha admisión desde fuera de los Estados Unidos, la excepción no se aplica al demandado que solicite la admisión más de 10 años después de su expulsión.»La Junta estableció una distinción entre 212 a) 9) A)inadmisibilidad, que no indica que la duración del período deba transcurrir fuera de los Estados Unidos, a diferencia de la de 212 a) 9) C) i) I) inadmisibilidad, que incluye ese mandato antes de ser elegible para una exención.
En el repudio probablemente más claro de la posición del USCIS, la BIA encontró que la sección 212(a) (9) (B) no requería que el período de tres años se pasara fuera de los Estados Unidos, incluso para alguien que había regresado ilegalmente. Jose Armando Cruz, A087-241-021 (9 de abril de 2014). En una decisión no publicada, el Tribunal sostuvo que una persona que había impuesto la prohibición de tres años, había regresado a los Estados Unidos sin inspección 18 meses después y había solicitado el ajuste más de tres años después de su partida no era inadmisible porque los tres años ya habían transcurrido.
Sostuvo que la sección 212(a) (9) (B) «siempre se ha entendido en nuestros precedentes como la creación de barras temporales de 3 y 10 años(en las secciones 212(a) (9) (B) (i) (I) y (II) de la Ley, respectivamente) para la admisibilidad de un extranjero después de su salida de los Estados Unidos después de haber estado ilegalmente presente durante (respectivamente) más de 180 días, o 1 año o más., «a diferencia de la sección 212 (a) (9) (C), que crea una «barra permanente».»
Sostuvo que un solicitante de ajuste está «buscando admisión», a diferencia de los que ingresaron al país ilegalmente y «buscaron admisión».»Las prohibiciones del artículo 212 a) 9) B) sólo se aplican a una persona que haya salido «y vuelva a solicitar la admisión» dentro del período pertinente. De acuerdo con la BIA, el Congreso entendió la diferencia en estos términos porque empleó estos últimos cuando creó el motivo de inadmisibilidad de tergiversación para aquellos que «buscan o han buscado» una visa. Aplicar las barras de presencia ilegal a aquellos que regresaron a los Estados Unidos en virtud de su reingreso ilegalmente dentro del período de tres o diez años sería crear una «barra permanente», lo que el Congreso no tenía la intención. «Es la presencia ilegal del extranjero seguida de su salida de los Estados Unidos lo que da lugar al motivo (temporal) de inadmisibilidad y no al acto mismo de regresar a los Estados Unidos durante el período en que se aplica el bar.»Cuatro años más tarde, la Junta llegó a la misma conclusión sobre la base del mismo razonamiento en otra decisión no publicada con hechos similares: el solicitante del ajuste había establecido el límite de tres años, había regresado ilegalmente dentro de ese período de tres años y había solicitado el ajuste más de tres años después. José Tapia-Cervantes, A208-939-645 (Dic. 21, 2018). La BIA sostuvo que el solicitante no necesitaba presentar una exención, ya que el plazo de tres años ya había transcurrido. «En vista de ese lenguaje ambiguo, junto con la luz arrojada sobre el significado de este lenguaje por las autoridades y la historia legislativa citada en el presente documento, concluimos que el artículo 212(a)(9)(B) de la Ley crea un impedimento temporal a la admisibilidad. En consecuencia, nos convence el argumento del demandado de que solicitó la admisión más de tres años después de la expiración de su período de inadmisibilidad que comenzó con su regreso a México en marzo de 2006.»
Sin embargo, en una decisión de USCIS ingresada el 5 de diciembre de 2017, el director de distrito encontró que un solicitante que había activado la barra de presencia ilegal de diez años pero regresó meses después en el programa de exención de visa no había satisfecho la barra de diez años ya que no había obtenido primero una exención de no inmigrante. El director de distrito, al determinar que el bar de diez años no se había aplicado mientras el solicitante estaba presente en los Estados Unidos, encontró que «aunque su declaración fue una ‘admisión’ regular de acuerdo con el Procedimiento de Quilantan, I&N Dic. 285 BIA), no era lícita en cuanto al fondo en vista del motivo de inadmisibilidad de la presencia ilícita existente.»
Conclusión
Dada la falta de una decisión publicada de la Junta que declare la interpretación de la agencia sobre este tema, los profesionales deben continuar argumentando que los clientes que se han marchado y han activado la barra de presencia ilegal de tres o diez años no tienen que pasar ese período fuera de los Estados Unidos. Este argumento es más fuerte para aquellos que fueron readmitidos o en libertad condicional, y el Servicio parece estar de acuerdo, al menos por el período de tiempo que se le asignó a la persona. Pero incluso aquellos que desencadenaron la prohibición de tres años y regresaron ilegalmente podrían confiar en decisiones de BIA no publicadas que concluyen que el período de inadmisibilidad continúa sin importar cómo regresó la persona. Dada la falta de apelación administrativa de ajuste de negaciones de estatus, la mayoría de los clientes elegirían presentar una exención de presencia ilegal en lugar de basarse en principios. Pero si la renuncia es denegada y el cliente es puesto en proceso de remoción, puede haber opciones limitadas.